À medida que os meios de comunicação social continuam a ensaboar-se num frenesi espumoso sobre Edward Snowden, o agora famoso e infame vazador de vigilância confidencial da Administração de Segurança Nacional operações, é importante lembrar que somos nós, as pessoas, que esta história contínua importa maioria. É uma história sobre tecnologia e direito, e sobre a região profana onde os dois caminhos se cruzam. E é neste aspecto desta história selvagem que mais precisamos nos concentrar – mesmo que a bobagem legal nos faça querer passar um dia inteiro navegando no BuzzFeed.
O debate jurídico em torno do programa de vigilância PRISM da NSA resume-se a isto: Os apoiantes do programas do governo dos EUA dizem que a coleta de dados sobre cidadãos e estrangeiros é completamente jurídico. Os oponentes dizem que pode ser legal – mas não é constitucional.
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Esta desconexão entre as nossas esperanças e o cinismo ajuda a criar o espaço de manobra perfeito para a vigilância “legal” de arrasto.
“Os programas de vigilância recentemente revelados pela Agência de Segurança Nacional minam o propósito da Lei de Vigilância de Inteligência Estrangeira, que foi criada para evitar este tipo de exagero”, escreve A professora de direito da Universidade de Georgetown, Laura K. Donohue no Washington Post. “Eles violam a garantia da Quarta Emenda contra busca e apreensão injustificadas.”
Então, o que exatamente constitui “buscas e apreensões irracionais” nesta era de atualizações de status e tweets no Facebook? A resposta, se é que você pode chamá-la assim, é muito mais complicada do que você imagina.
Primeiro, alguns antecedentes: “A análise de uma questão da Quarta Emenda é normalmente baseada em duas questões: (1) ocorreu uma busca ou apreensão? e (2) a ação do governo foi razoável dadas as circunstâncias?” explica Alan Butler, Conselheiro de Defesa de Apelações do Centro de Informações de Privacidade Eletrônica (EPIC) e especialista em questões digitais da Quarta Emenda. Para que uma “busca” ocorra, a pessoa que está sendo revistada deve ter um “expectativa razoável de privacidade”- razoável para ela ou para ele, e razoável para a sociedade como um todo - caso em que a aplicação da lei deve obter um mandado ou consentimento para revistar antes de capturar tudo o que desejam.
No entanto, duas decisões judiciais profundas da década de 1970 – Smith v. Maryland e Estados Unidos v. Moleiro – estabeleceu o que hoje é conhecido como “doutrina de terceiros”, o que tornou perfeitamente razoável que Johnny Law obtivesse registros telefônicos e alguns documentos bancários sem mandado “porque os indivíduos não tinham ‘expectativa razoável de privacidade’ em registros mantidos por terceiros”, diz Butler. Esta é a razão pela qual a NSA pode coletar todos os registros telefônicos da Verzion sem aprovação judicial.
“A aplicação da lei assumiu a posição de que, uma vez que um item é ‘compartilhado’, o usuário não tem expectativas razoáveis de privacidade.”
“A mídia social apresenta uma série de questões interessantes e únicas da Quarta Emenda que os tribunais estão apenas começando a abordar”, diz Butler. “Uma questão importante nesta área é se o conteúdo das redes sociais é protegido pela Quarta Emenda.”
Por enquanto, os tribunais não conseguiram responder plenamente a esta questão, deixando a aplicação da lei com ampla margem de manobra para agir. após uma variedade de dados, incluindo atualizações de status do Facebook, tweets e outras formas de mídia social comunicações.
“Até agora, a aplicação da lei assumiu a posição de que, uma vez que um item é ‘compartilhado’, o usuário não tem expectativas razoáveis de privacidade e a Quarta Emenda não se aplica”, diz Butler. “Mas, o Departamento de Justiça reconhece que o conteúdo de e-mails e outras comunicações electrónicas são protegidos pela Quarta Emenda, mesmo que possam ser ‘detidos’ por terceiros. Os tribunais ainda estão divididos, pois ainda não há uma orientação clara sobre esta questão.”
Em suma, o júri ainda não decidiu o que significa “buscas e apreensões” no que diz respeito às redes sociais. Mas e quanto à parte “irracional” da Quarta Emenda? Isso também tem suas complicações.
Em um relatório do Serviço de Pesquisa do Congresso de 2012 (pdf), o advogado Richard M. Thompson II explica como a nossa mudança de visão sobre privacidade e tecnologia afeta a Quarta Emenda. Ele está escrevendo aqui sobre vigilância doméstica por drones, mas isso se aplica igualmente às mídias sociais, ao Google Glass ou a qualquer outra tecnologia que se torne enraizada na vida moderna.
“A pedra de toque da Quarta Emenda é a razoabilidade”, escreve Thompson. “A determinação de um tribunal de revisão sobre a razoabilidade de uma busca por drones provavelmente seria informada pela… concepção de privacidade da sociedade em uma era de rápido avanço tecnológico.”
É a nossa “concepção de privacidade em rápida evolução numa era de rápido avanço tecnológico” que torna a interpretação da Quarta Emenda infinitamente mais difícil. Compartilhamos coletivamente uma quantidade sem precedentes sobre nossas vidas na Web pública; até sabemos instintivamente que agências governamentais como a NSA têm acesso ao que fazemos online – um facto que, mesmo por si só, confunde o tipo de privacidade que realmente esperamos. Mesmo assim, continuamos preocupados com as configurações de privacidade do Facebook e os termos de serviço do Instagram. Instalamos o AdBlock Plus e nos inscrevemos em VPNs. Esforçamo-nos pela privacidade, pelo controlo dos nossos dados, mas não esperamos nada disso. Esta desconexão entre as nossas esperanças e o cinismo ajuda a criar o espaço de manobra perfeito para a vigilância “legal” de arrasto.
Os perigos inerentes às mudanças nas nossas expectativas de privacidade são “algo que menciono muito para explicar por que é importante estar vigilante em relação à privacidade”, diz Sarah Downey, advogado e analista de privacidade da empresa de software anti-rastreamento Abine.
“Se a sociedade americana se tornar complacente com coisas como o compartilhamento generalizado de informações restritas, a espionagem da NSA e a coleta de dados corporativos, enfraquecemos nossas proteções constitucionais contra invasões e buscas de privacidade”, ela diz. Por outras palavras, o próprio acto de partilhar partes da sua vida online, ou de concordar em entregar os seus dados de forma imprudente, enfraquece potencialmente as protecções constitucionais concedidas a todos nós.
No futuro, “os tribunais serão forçados a atualizar a sua análise da Quarta Emenda para se ajustarem às novas tecnologias”, diz Butler. Esperançosamente, diz ele, “o uso generalizado de armazenamento e serviços da Internet forçará os tribunais a reconsiderar o antiquado noção de que todos os registros mantidos por terceiros estão sujeitos à inspeção governamental, independentemente da Quarta Emenda.”
Caso contrário, seremos todos forçados a confiar no Congresso para “prevenir a erosão dos nossos direitos básicos da Quarta Emenda sob os novos modelos tecnológicos e económicos”, diz Butler. Dado o estatuto legal do PRISM, todos podemos adivinhar como isso irá acontecer.
Agora, onde está a lista do BuzzFeed?
